打假维权背后

　　广西柳州市融安县工商局举办假冒伪劣商品现场销毁大会，将查获的一批假冒伪劣电磁炉、卷烟、烟叶、过期食品等集中销毁

 

　　“政府以保护消费者权益为出发点的打假举措并非近些年才有。”和智有道经济咨询公司分析师陈宇说，早在19世纪70年代，英、法等国家就花费了大量的人、财、物力查处和打击假冒伪劣商品，比如英国政府采取了立法、行政、教育等多种手段，耗时20年，才使得假冒伪劣商品泛滥的现象得到了一定程度的控制。“由此可见，为了牟取利益而制造和出售假冒伪劣商品是一个世界性现象，我国也不例外。”陈宇说。

 

　　事实的确如此，11月8日，在中国个体劳动者协会主办的“《消法》《广告法》宣传活动”上，北京市海淀区工商行政管理局学院路工商所（下称学院路工商所）副所长梁平给出了一组数据：2015年度，全所通过各种渠道接收投诉举报共1144件；2016年度接收1878件；2017年度截至11月7日，全所已经接收各类投诉举报共5508件。山东省青岛市市南区市场监督管理局香港中路市场管理监督所（下称香港中路市场管理监督所）

 

　　所长曲乐勇介绍了其管辖地消费者的投诉数量，从2016年全年的3045件增长至3564件（截至2017年10月底）。

 

　　消费投诉案件数量增长的根源之一是问题商品屡禁不止。“其根源首先是商家有利可图；其次是因为犯错成本过低；还有就是国际贸易间的贸易壁垒逐渐消除和减少，使假货有机可乘。”陈宇说，目前，在全世界范围内，对于制假贩假行为的惩处方式以调解、赔偿以及停业整顿等方式为主，过低的犯错成本使得不良商家敢于一犯再犯。

 

　　“另外，近些年消费形式的多样化也使得问题商品有了更多的滋生空间。”陈宇说，比如网络购物，消费者无法像在实体店那样触摸和判断商品的好坏，所以就容易产生纠纷。

 

　　“事实上，近些年电商已经成为消费者投诉的重灾区。”这一说法在梁平提供的数据中得到了验证：2017年，学院路工商所接收的5000多起投诉举报中，通过网络进行消费或接受服务引发的纠纷有4000多起，占总数的80%以上。

 

　　“问题商品会带来几个层面的问题。”陈宇说，从消费者层面来看，问题商品不仅让消费者在经济上、精神上受到损害，同时也对他们的健康安全造成威胁，影响了社会稳定；从企业层面来看，问题商品会给正当经营的企业带来伤害，尤其是冒牌商品会造成被仿冒企业产品销售额和利润明显下降，信誉受损等问题；从国家层面来看，会严重影响扩大消费需求，导致国家税收大量流失、损害国家形象，进而影响招商引资等。

 

　　“从长远来看，在品牌经济时代，一个国家民族品牌的兴盛与衰落，驰名和著名商标的多少，反映了一个国家的经济实力，创名牌、保名牌已经成为一个国家、一个地区经济发展的源动力。所以，无论从哪个层面看，打假维权在各个国家受到自上而下的重视都是顺理成章的事。尤其是我国目前尚处于发展阶段，因此打假维权显得尤为重要。” 陈宇说，维权数量增多并不意味着我国不重视这方面的工作，相反，近些年，我国越来越重视打假维权这项工作，并且出台了很多相关政策，让消费者维权变得更加便捷。

 

　　“四位一体”模式

 

　　在传统的消费争议解决过程中，大多采用“谁主张谁举证”的举证责任分配方式，消费者维权成本高、难度大。“新《消法》首度引入瑕疵举证责任倒置理念，大大方便了消费者维权。”陈宇说，以某些技术含量高的商品为例。按照传统维权模式，消费者想要维权，首先要对有争议的商品进行举证，这就需要消费者具备相应的技术能力。“这一点，对于大多数消费者来说根本不可能实现。”陈宇说，对此，新《消法》第二十三条规定：经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，自消费者接受商品或者服务之日起六个月内出现瑕疵，发生纠纷的，由经营者承担相关举证责任。“条款适用产品不仅仅包括机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等，一些耐用的、技术含量比较高的商品和服务也在范围之内。”陈宇说，如此一来，消费者的维权难度就大大降低了。

 

　　除了改进维权措施，相关机构还积极进行政策宣讲，以期让全国各级工商和市场监管部门监督和执法人员在充分了解政策的前提下，把打假和维权工作做到实处。新《消法》颁布后，工商总局还采取集中培训、视频会议、举办知识竞赛等方式，面向工商干部、消协组织人员和经营者开展培训，为实施新《消法》做了认真准备。2014年，工商总局发布《12315消费维权知识库》，提供给各地工商部门使用，规范了各地12315工作人员受理消费者诉求的解答口径，进一步提升了12315公共服务水平。

 

　　2015年，工商总局又发布了面向全国消费者的《12315消费维权知识库》，出台《侵害消费者权益行为处罚办法》《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》等新《消法》配套章程、强化流通领域商品质量监督检查、推进线上线下一体化监管、建立12315消费维权数据分析常态化机制、建成全国12315互联网平台等，进一步提升消费教育引导工作水平。

 

　　有了政策引导，各地工商部门对相关政策法规了解充分、有据可依，因此在打假维权的过程中涌现了很多工作上的好方式方法。

 

　　以香港中路市场管理监督所为例。该所为提高调解效率和成功率而开办了“老曲维权工作室”，该工作室通过实际案例总结经验，认真研究消保维权理论知识，并结合调解过的消费纠纷案例最终形成了“三谈”调解流程、“四心”工作法和中医式投诉调解法等老曲维权“黄金疗法”。

 

　　“通常到我们这里来的消费者都带着怨气，为了不让消费者带着情绪办事，我们的工作人员会先从一杯水、一句话入手，认真倾听消费者的诉求，让消费者把怨气释放出来，这样就很好地避免了矛盾双方因情绪激动而不可调解的难题。”曲乐勇说，消费者冷静下来后，工作人员会针对消费者的误区和商家过失进行深入剖析，理清脉络，最终针对不同年龄、知识结构的人群分别采取法律教育、案例说法、道德分析等不同方式，引导双方更加理性地看待和解决问题。“如此一来，消费者和商家往往能达成一致，调解结果双方都比较满意。”

 

　　除了这些措施，香港中路市场管理监督所还针对目前消费教育的空白地带，在合理利用空间的基础上建立起了全省第一家消费教育体验中心，设有消费教育课堂、消费体验、真假商品辨识、计量长廊、维权案例屏、律师在线等多个板块，利用声光电现代化手段，通过实物展示、多媒体互动答题竞赛、视频演示等多种方式，全方位展现最新的消费教育形式，使消费者身临其境。引入律师团队，提供免费的法律援助，可以让消费者理直气壮地维护自身权益。今年该消费教育体验中心已免费开放，接待群众来访参观十余批次，共计百余人。

 

　　学院路工商所也根据消费者权益保护形式的变化做了一些工作方式的改变，并取得了一定成效。“为适应消费者权益保护形势的变化，总局、市局和分局不断调整12315系统，力图使消费者投诉举报的渠道越来越多样，降低消费者投诉成本。目前，就海淀区而言，消费者可以通过全国12315系统、北京市12315系统、北京12345热线、海淀区非紧急救助热线、北京市工商局信访系统、海淀分局信访系统、海淀分局投诉举报热线、工商所公示电话、上门投诉等多种渠道，方便、快捷地实现投诉举报。”梁平说，便捷、高效地处理消费纠纷，不让消费者花费多余的精力和时间才能更好地化解问题。

 

　　“除了各级政府部门想方设法打假维权，消费者维权意识的增强和企业自律性的提升也对我国的打假维权工作起到了一定的促进作用。”陈宇说，目前，我国的打假维权工作已经形成政府打假、消费者打假、企业打假和职业打假“四位一体”的模式，举国上下形成了良好的维权氛围。

 

　　“职业打假”露端倪

 

　　“‘四位一体’的打假模式中，职业打假人因为其特殊性而备受关注。”陈宇介绍说，职业打假人的诞生有一个法律背景：1994年颁布的《消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。“当时，该条款的出台并未引起民众关注，但在1995年，被称为‘打假第一人’的王海在北京各商场购假，并利用‘退一赔一’的条款成功获得8000元赔偿金后，全国各省市开始纷纷涌现职业打假人。”陈宇说，可以理解为是“退一赔一”的维权条款在无意中造就了一大批职业打假人。

 

 

　　“从实践来看，职业打假人可以分为以下几类。”江苏省南京市江北新区市场监督管理局泰山分局（下称泰山分局）副局长叶大海在“《消法》《广告法》宣传活动”上向与会者讲解了职业打假人的分类：按照打假人是否到场分为现场打假和隐身打假。现场打假即是打假人在买到打假商品后即与经营者当面索赔，或者前往市场监管部门当面投诉。此类打假以当地人居多，一般要求市场监管部门给商家施加压力，多次投诉，易发生上门纠缠的情况。一般不提起复议。

 

　　隐身打假是指打假人既不和商家见面，也不到市场监管部门当面投诉举报，而是通过邮寄投诉举报信函、网上发送投诉举报邮件等的方式进行投诉举报，以达到打假的目的。此类打假人在投诉举报生产经营者的同时也在对市场监管部门是否依法、依规办理提出要求。市场监管部门存在被复议的风险。此类打假人通常要求通过电话调解，希望市场监管部门将打假诉求通知被投诉人，由被投诉人主动与其联系协商撤诉。在被投诉人满足其要求后会书面撤诉。

 

　　实际上，在此过程中市场监管部门充当了打假人的帮手，被投诉人或多或少的因惧怕被处罚而受到要挟、恐吓，最终妥协。

 

　　按照职业打假人对法规、标准的掌握程度分为技术性打假和一般性打假。技术性打假是指对打假人国家法律法规、产品标准、行业规范等有一定程度的了解和掌握，其打假的内容涉及商品内在质量、国家标准，强制认证等。例如对经检验不合格、未经强制性认证的商品打假。

 

　　一般性打假是指打假内容不涉及商品内在质量问题的打假。例如食品保质期打假、食品标签打假以及“最好”“ 最佳”等绝对化广告词打假。

 

　　按照打假内容是否合法分为合法打假和造假打假。合法打假即打假商品确实存在违反相关法律、法规的事实，打假人打假维权符合法律规定。

 

　　造假打假是指职业打假人打假的内容系打假人伪造、篡改，违法打假。近年来，职业打假人通过藏匿有质保期的商品和夹带过期商品的办法，造假打假的案例，屡见不鲜。

 

　　“除了上述分类可以帮助人们分辨职业打假人以外，和普通消费者相比，这个群体还有着非常明显的特点：他们通常熟知和维权相关的法律条款，对于容易出现违法行为的情况了解比较全面，所以更容易掌握商家的违法证据。”陈宇说，随着经济的发展和各界人士对于职业打假人的不同看法，职业打假人“知假买假”的索赔模式开始引发争议。

 

　　职业打假人“知假买假”的索赔模式是否妥当？其行为又该受何种法律法规约束？中个协副秘书长张久荣个人认为，这是一个非常现实的问题，也是破解这一难题的核心所在。

 

　　消费者是指为了满足个人生活需要而购买、使用商品或接受服务的个体社会成员，理应受到《消费者权益保护法》的保护。而以牟利或营利为目的的行为应归为经营行为，从事经营行为的主体应为经济组织，这个组织可以是类似个体工商户的自然人主体，也可以是法人主体。这类主体首先应取得合法的经营资格，登记为经营组织，受规范经营行为的法律法规约束，否则，应界定为无照经营，属应被取缔和禁止的范围。

 

　　在“大众创业、万众创新”的大背景下，自2014年3月商事制度改革到2017年10月底三年半时间里，全国新设私营企业1753.7万户，占到全部企业总数的60%，其中绝大多数是小微企业。新设小微企业经营管理经验少，面临困难问题多，需要全社会多方面的扶持，助其存活、成长。一些牟利性职业打假人往往以牟利为目标，揪住小微企业在产品标识、说明等方面的瑕疵，借机进行纠缠甚至敲诈勒索，给小微企业的经营发展带来极大困扰，十分不利于企业健康快速成长。职业打假人的这种以牟利为目的的行为应该到了被禁止的时候了。

 

　　全社会不仅要注重保护好消费者权益，营造放心消费的良好环境；也要重视企业经营者合法权益的保护，从而营造公平公正的有利于企业健康发展的营商环境。

 

　　“职业打假”变异

 

　　不过，让人担忧的是，随着职业打假群体规模的不断扩大，该群体中的部分人员开始发生变异，出现一些“挂羊头卖狗肉”的牟利性职业打假人。“他们打着维权旗号，实际上是为了牟取暴利。”陈宇说。

 

　　“这些‘职业索赔人’为了牟取利益，甚至不惜栽赃陷害企业，严重干扰了企业的正常经营，浪费了大量的公共行政资源。”曲乐勇在肯定部分职业打假人对于市场监管起到了有益帮助的同时也直言了上述现象的存在。

 

　　“‘职业索赔人’通常有非常明显的职业特征。”曲乐勇介绍说，一是索赔模式程序化，在诉求内容上通常是“购买情况+相关法律法规引用+证据附件”，在诉求手段上一般是投诉兼举报，达不到赔偿要求便提起行政复议或政务公开；二是团队化、群体性趋势，在发现一个违法点后会出现多人就同一事或物进行投诉举报，“抱团打假”，而团队内部也有明确分工，有人专门研究法律法规，有人进行购买；三是网购商品成为首选，特别是淘宝、天猫网站，因范围广、成本低、违规行为多成为职业打假的重灾区。

 

　　对于“牟利性打假”，梁平有着非常深刻的认知。“2016年，学院路所接收的1800多起投诉举报中，根据统计和推测，‘职业索赔人’投诉举报约500起；2017年5000多起投诉举报中，‘职业索赔人’发起的约1500起。” 梁平举例说，海淀分局曾接收名为“石家庄码上淘公司”的投诉人，同一时间内投诉举报超过70家企业，内容全部是涉嫌违反《广告法》，要求查处并赔偿；2016年末到2017年初，学院路所还曾接收4到5个“职业索赔人”同一时间段投诉举报“楚楚街”的案件200余起。

 

　　“‘牟利性打假人’多针对广告法中禁用的‘最’字进行投诉举报，其他词汇比如‘完美’‘大牌’‘一流’等被投诉举报量也大幅增加；更有甚者，还针对商家宣传中的‘最适合某某人群使用’‘最适合用于某某环境下’提起投诉举报，要求退一赔三。”梁平说，另外，《广告法》第十七条、十八条，《食品广告发布暂行规定》第十三规定的非医疗用品不得使用医疗用语，保健食品广告不得包含治疗功能等，目前也是职业索赔人集中投诉举报的“重灾区”。还有职业索赔人针对饿了么、美团外卖等送餐网站中的食品描述，如“滋养健体”“滋补养胃”“明目祛火”等等词汇进行投诉举报。

 

　　除此之外，投诉举报“三无产品”，认为违反《产品质量法》的案例也很多。职业索赔人此类投诉举报大多利用网购商品的特殊性，投诉举报称商家提供的商品没有厂名厂址和合格证明。此类投诉举报由于商家的经营地址和发货地址一般都不一致，很难对商家销售的商品进行现场查证，无法证实或证伪。“职业索赔人不达目的就不断缠诉，利用政府信息公开、行政复议、行政诉讼、行政投诉等方式给执法人员施加压力，极大地消耗了工商所消保维权工作的资源，挤占了正常消费者获得保护的空间。”梁平说。

 

　　创新监管措施

 

　　显而易见，牟利性打假已经给监管和执法部门正常的打假维权工作造成了不必要的困扰，同时也对消费者的合理维权造成了负面影响。“很多投诉举报人都是普通消费者，他们也一开始主张按照《消法》《食安法》索赔。对生产者、经营者而言，这样的消费维权主张与职业打假相同，所以在处理过程中两者很容易形成对立关系，致使消费者的合理维权徒增困难。”究竟如何化解难题，参与活动的监管和执法部门均提到了以下几个措施：提高监管业务水平，熟悉打假“业务”范围及相关法律法规。“职业打假人打假范围集中在食品违法、质量（标准）违法、广告违法、未经”CCC“认证、无证或超范围生产许可证产品、定量包装商品计量违法等领域。”叶大海说，因此市场监管工作人员应努力提升自身业务水平，熟悉食品安全法、产品质量法、广告法、强制性认证产品管理规定、计量法及定量包装产品管理办法等法律法规，做到准确判断涉嫌违法行为及适用法律。另外，必须熟知《消费者权益保护法》，并严格按照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》《产品质量申诉处理办法》《食品药品投诉举报处理办法》等法规规定的程序和时间节点，组织争议双方调解和作出书面答复。

 

学院路工商所刘鑫鑫副所长指导北京孩思乐商业有限公司建立《商品进货验收制度》

 

　　市场监管部门应加强法律法规的宣传，生产经营者要学法知法用法。

 

　　其目的一是严控违法商品流入市场，减少可供职业打假人“打假”的商品；二是向生产经营者普及相关法律知识和增强其依法处理大家索赔投诉的意识，避免遭到要挟、敲诈，保护自身权益。

 

　　加强自查和监管，化被动为主动。一是建立日常自查制度，要求生产经营者加强日常自查，特别是经营者要针对食品和有质保期的商品，建立自查台账，定期核对。对查出过期、失效商品要杜绝侥幸心理，坚决下架处理，避免被打假；二是加强执法监督检查市场监管部门根据工作计划对辖区内大型商场、超市等职业打假人投诉较多的企业和品种开展定期和不定期检查，对发现的问题依法处理，督促企业自身加大自查力度，杜绝违法商品上架销售。

 

　　强调和重视程序的合法性和严谨性。特别是投诉、举报的初步反馈日期和办结期限，投诉和举报应当明确分开两步走，所有的工作要求痕迹化，留有电话语音录音和书面答复材料。在答复方式上特别注意邮寄文书的方式，要根据法律法规使用邮政快递，避免在任何小细节上被职业打假人利用放大。

 

　　无理诉求概不支持。对于打假人购买几元的打假商品，但提出诸如毫无依据，也不符合法律规定的12315元、12365元、12331元的赔偿诉求，市场监管部门应明确告知职业打假人，超出法律规定范围的诉求，无证据证明诉求合理性的均不予支持，同时告知被投诉人应当依法赔偿。

 

　　“‘牟利性打假’的出发点是高额索赔而非维权，因此其手段较为多样，更有甚者还会对监管或执法人员采取威胁和恐吓的方式，来达到自己的目的。”陈宇说，所以在实际工作中，监管和执法人员要具备足够的专业知识和丰富的工作经验，快速准确地判断职业打假人的真伪，以减少不必要的人力浪费。

 

　　“另外，对于牟利性打假，最高法近期也有了新规。” 2016年8月5日，国家工商总局公布了《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，并面向社会公开征求意见。

 

　　《征求意见稿》第二条规定，消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护，但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。

 

　　今年5月19日，由最高法办公厅发给国家工商行政管理总局办公厅的答复意见中，最高院首次表态：适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。

 

　　本次答复意见中，对于一些职业打假行为最高院在司法态度上有了极大的转变，明确指出：知假买假行为有形成商业化的趋势，职业打假人、打假公司（集团）的动机并不是为了净化市场，利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索的行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式；职业打假主要集中在产品标识、说明等方面，对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。此类行为早已违背了立法初衷，反而滋生恶意敲诈，给企业的经营发展带来极大麻烦，因此将逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。而据媒体报道，广东省雷州市人民法院于近期经过调查取证后驳回了一桩有牟利性打假行为的案件。“牟利性打假现象将有望在不久的将来得到改善。”陈宇说，这对于我国“四位一体”的打假维权模式来说的确是个好消息。

 

　　打假维权仍需多方协作

 

　　“打假维权对于我国乃至全世界来说都任重道远。在这个过程中，不良商家势必还会不断翻新制假贩假手段，所以监管、执法部门以及消费者都要提高警惕，经营者也应将眼光放得长远一些，在提升自身法律常识的基础上共同抵制制假贩假行为。”陈宇说。

 

　　“另外，需要特别说明的是，我国的打假维权工作仍需多方协作，方能有所成效。” 陈宇说，比如监管和执法部门应自始自终秉承客观公正、不急不躁的心理，以切实维护消费者权益为目标将打假维权工作做到实处；商家应从自身出发杜绝假货，不能因贪图利益而自掘坟墓，对于侵权和仿冒行为要积极应对，绝不姑息。

 

　　“而作为利益更容易受损的消费者则应依据当场解决、底线合理、协商解决、控制情绪、区别对待的五大原则进行合理维权，无论何时都不能背离初衷，否则就会沦为利益的牺牲品。”陈宇说，“通常我们会建议消费者按照以下五个步骤，循序渐进、张弛有度地进行维权。”

 

　　取证存证。证据分为物证和人证。物证包括消费单据、发票、实物产品或手机录音录像等；人证包括邀请其他消费者做旁证、记录商家现场人员的工号姓名、第三方监督证明等。这些证据是有效的维权谈判筹码，准备这些证据的取证过程（如现场手机录像或要求对方出示工号等）

 

　　也能给对方施加压力。比如在电信、银行的服务过程中，一定要保留现场和电话服务人员的工号，技术条件方便时可以电话或现场录音，如现场出现纠纷还可要求对方保存调阅现场录音或监控录像。

 

　　找准谈判的时机。消费者在维权过程中往往容易采取“不行就投诉”

 

　　的方式来“威胁”一线人员。但事实上，客服人员并不关心你是否投诉，因为那是公司层面的问题，与他无关。所以，如果谈判进入僵持状态，最好的方法就是迅速要求对方领导出面，采取逐层升级的方法进行谈判。

 

　　适时要求公共监督介入。如果对方还不满足消费者的合理要求，消费者可在现场当众拨打媒体热线或主管部门的监督电话，通过引入公共监督的方式有效增加消费者的谈判筹码。

 

　　打电话时要遵照两个技巧：一是依次升级技巧，可先拨打下级具体主管部门，如区或街道工商所电话，如对方不解决再逐级向上级监督部门投诉。

 

　　这样有利于持续、逐步的向对方施压；二是公开场合现场拨打原则，这样容易获得其它消费者的支持。

 

　　酌情考虑替代方案。如果消费者发现对方的确受条件限制而无法满足消费者的维权要求，可酌情考虑商家提出的替代解决方案，不要固执己见，因为消费维权的基本目标是解决问题而非大额索赔。

 

　　利用诉讼促进维权。走完上述流程后，如果问题仍未解决，消费者就可以将证据提交法院立案。“需要特别说明的是，很多消费者认为提出诉讼就必然意味着打官司判输赢，其实不然，起诉本身是促使对方进入协商的一种谈判手段，而且起诉立案的成本很低，准备好证据到法院递交诉状立案便可。”陈宇说，通常，法院在收到消费者诉状后会根据情况进行调解，如果双方达成一致，消费者可以适时撤诉或直接进入调解程序。如若不然，消费者还可以进行下一步申诉，所以主动权是在消费者手上的。

 

　　“另外，如果消费者胜诉了，最终很有可能还是要在法院的调解下协商解决，而在很多消费维权中，消费者通过协商解决获得的权益比诉讼判罚要更多。”陈宇说，这对消费者来说比较有利。